新冠肺炎疫情造成工程延误开工“十问”

[发布时间:2020-02-14]  浏览次数:
新冠肺炎疫情造成工程延误开工“十问”
 
      自2019年12月底新型冠状病毒肺炎疫情从湖北省武汉市爆发以来,随着疫情的发展,全国大多数省市地区已经先后启动重大公共卫生事件一级响应等措施。火神山医院、雷神山医院奇迹般的建设速度和规模再次彰显了中国的基建强国风范,建筑施工行业在重大突发疫情面前召之即来、来之能战、战之能胜的顽强战斗作风得到全国甚至世界的关注和点赞。但是为抗击疫情,上海、江苏、北京、浙江、湖北、重庆、广东等省市为有效防控新型冠状病毒肺炎疫情在各类建筑工地传播,进一步出台相关文件推迟建筑工地开工、复工时间,建设、施工、监理等相关企业不得擅自开、复工,由此,对其他并非直接与疫情相关或直接关系国计民生的一般工程建设项目而言,工程建设进度不可避免受到一定影响。
      按照建筑行业历年来惯常的施工、用工规律,春节节后正是建筑工人结束假期回到工作岗位后全面开工、赶工的关键节点,但受疫情及政府相关措施影响,大量在建工程延迟开工已经无法避免。由此直接导致一系列承包人尤其是直接统筹项目建设的项目经理等责任人特别关心的重点法律问题,如本次疫情是否构成不可抗力、是否有权主张工期延误、是否可以就此期间的损失提出索赔等等,现重庆市律师金沙建设工程专业委员会依据法律法规进行就相关问题作出简要分析,供建筑行业相关人士参考。鉴于时间仓促,水平有限,出现纰漏在所难免。如有不妥或疏漏之处,请予批评指正。
       一、本次新冠肺炎疫情是否属于不可抗力?
      根据我国《民法总则》《合同法》及相关司法解释的规定,不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。住建部2017年发布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)17.1 条也明确约定:不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。
      结合本次新冠肺炎疫情实际情况可知:承包人和发包人均不能在签订建设工程施工合同前预见到本次疫情的爆发,属于不能预见的范畴;同时,截至目前仍然没有针对新冠肺炎的特效治疗方法或药物、没有完全阻断疫情传播的确切方法,合同一方当事人都无法避免受到疫情影响;更重要的是,本次疫情爆发后,政府基于新型冠状病毒肺炎疫情防控需要而出台了相关措施,包括延迟开复工时间、人员交通限制管控等,对施工合同履行造成合同当事人不能克服的严重影响。
      综上所述,再结合对中国裁判文书网中有关与本次疫情较为相似的2003年非典疫情期间相关建设工程施工合同纠纷案例的检索分析,我们倾向性认为,依据相关法律规定及司法实务判例观点,本次新冠肺炎疫情属于不可抗力性质。当然,施工企业承包人能否以此为由作为合同履行中的免责事由,仍然需要根据个案情况并结合不同地区的疫情严重程度、疫情对合同履行的影响等因素进行综合判断和具体分析。
      二、承包人能否以本次新冠肺炎疫情为由主张工期顺延?
      《合同法》第一百一十七条规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
      就建设工程领域而言,受新型冠状病毒肺炎疫情最直接的影响的是项目工期。疫情发生后,重庆、广东、上海等多地政府先后采取措施限制建筑工人流动、推迟企业开复工时间,承包人受此影响,很难在春节后按期开工复工,客观上很可能导致工程项目发生工期延误。但是该工期延误不可归责于承包人,基于相关法律规定,承包人可以对因本次不可抗力期间导致的工期延误主张免除违约责任。
      需要补充说明的是:第一,如果工期延误系由于承包人自身的原因引起而不是因本次疫情所致,或者承包人已经迟延履行合同义务并在迟延履行期间遭遇本次不可抗力的,不能当然免除承包人的工期违约责任。第二,因恰逢春节假期,如果承包人此前提交的施工组织计划中针对2020年春节假期后的开工时间未受疫情影响,则未受影响的假期部分可能难以主张顺延。以重庆市为例,重庆市渝肺炎组办发〔2020〕7号规定“重庆市各类企业复工、复产时间不得早于2020年2月9日24时”,如承包人原定的节后复工时间即晚于该时间,则可能只能在排除春节假期停工之外的且实际受到新冠肺炎管控措施影响的停工或延误期间内主张工期顺延。
      三、在建项目因新冠肺炎停工或延迟开工,可能给承包人造成哪些主要损失?
      受本次新冠肺炎疫情及政府相关措施影响,承包人可能受到的损失主要包括财产损失、费用增加、工期延误等直接损失以及逾期利润、自身管理运营成本增加等间接损失。具体来说,可能受到的损失包括但不限于:在建工程本身因停工或延迟开工受到的已施工工序的损坏等损失;现场材料损失;自有或租赁机械设备损失;现场工人工资及可能受到人人身损害损失;工程照管、清理、修复费用损失;工期延误及可能承担的工期违约责任损失;疫情期间人工工资上涨、额外增加卫生防疫费用、项目所在地出现工人集体患病或隔离观察而支付医疗费用;承包人因工期延长导致的材料差价损失、设备租赁期延长造成的损失;因疫情导致建筑材料运输受限增加运输成本损失;复工后发包人要求赶工而由此增加的赶工费用损失;工程损害导致的第三方人员及财产损失等。建议承包人结合各个项目不同实际情况,对此次疫情期间发生的相关损失进行及时梳理、统计和确认,为与发包人的协商或索赔做好基本准备。
      四、在建项目因新冠肺炎停工或延迟开工发生的相关损失在承包人及发包人之间可如何分担?
      施工合同履行期间,新冠肺炎疫情等不可抗力不应归责于合同任何一方当事人,由此而发生的损失,也不应由任何一方单独承担,应当按照法律规定及合同约定各自承担或合理分摊。
      具体而言,《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)17.3.2明确约定了不可抗力导致的的工程损失承担原则:
      (1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;
      (2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;
      (3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;
      (4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;
      (5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;
      (6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
      同时,《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)9.11条也明确了因不可抗力事件导致的费用,发、承包双方的分担原则及工程价款调整方式:
      (1)工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,由发包人承担;
      (2)发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责,并承担相应费用;
      (3)承包人的施工机械设备损坏及停工损失,由承包人承担;
      (4)停工期间,承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担;
      (5)工程所需清理、修复费用,由发包人承担。
      结合上述施工合同示范文本及国家强制性清单计价规范,受此次疫情影响,承包人可结合施工合同的具体约定,在依据实际情况向发包人提出工期索赔之外,就应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用、工程清理修复费用、工期延误后发包人要求赶工的而由此增加的赶工费用等有关损失向发包人提出索赔。
      五、承包人就工期及费用损失等向发包人索赔的具体程序?
      《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)19.1条中对承包人的索赔作出了明确约定:根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:
      (1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;
      (2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料;
      (3)索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数;
      (4)在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。《建设工程工程量清单计价规范》9.14.2条也有类似的索赔程序规定,索赔时限要求也均为“两个28天”。
      需要提醒承包人注意的是,施工合同示范文本及清单计价规范等均明确强调:“承包人逾期未发出索赔意向通知书的,丧失索赔的权利”。最高人民法院《建设工程司法解释二》第六条中也有明确表述:“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理。”也就是说,“逾期失权”原则已经被最高院司法解释所确认,合同当事人怠于行使权利的将自行承受不利后果。承包人务必在基于本次新冠疫情这一索赔事由对在建项目发生直接影响后,及时按照合同约定的期间向发包人发出索赔通知,主张工期及费用索赔,否则可能彻底丧失索赔权利。如果受开工、复工政策或交通管制等因素影响无法及时当面向发包人送达索赔通知的,可采取EMS邮寄等方式送达相关函件或报告,以免丧失实体权利。
      六、承包人就工期及费用损失等向发包人索赔可能需要提供哪些证据?
      索赔事件发生后,承包人第一次发出的索赔意向通知书无需附带证据材料,但正式索赔通知书或连续索赔事件发生后的最终索赔通知书中,均需要附上必要的记录和证明材料。承包人应当根据每个项目的实际情况,分别组织和梳理好必要的支撑材料。建议可以搜集的材料包括但不限于:
      (1)项目所在地关于新冠疫情的限期开工、复工措施或其他管制措施文件,尤其是项目所属地建设主管部门发布的防控措施;
      (2)发包人发布的停工、复工通知等;
      (3)相关会议纪要、有关工程的往来函件、发包人发布的照管、清理、修复等指令文件等;
      (4)记录影响工期和索赔有关的事项的施工日志等;
      (5)对发包人代表的现场指令及时完善签字盖章手续并存档;
      (6)按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用支出的相关证明材料,如项目留守人员的工资发放清单及凭证、消毒液、口罩等防疫物资购买及支付凭证、现场照片等。相关材料均应妥善保存原件。
      七、承包人是否负有通知及减损义务?具体可以采取哪些措施?
      《合同法》第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)也有约定:“不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。”
      即是说,承包人在受到新冠疫情影响后,负有立即将不可抗力情形及受到不可抗力影响的相关情况向发包人进行通知的义务,同时应当及时采取有效措施避免损失的扩大。具体来说,建议结合项目实际考虑采取及时呈送或EMS邮寄方式书面发函通知发包人项目受疫情影响难以在节后及时开复工等具体情况、保管好施工场地及现场材料设备降低损失、采取有效的疫情防控措施减少人身损害、与材料供应商协商延迟或调整材料供应计划等方式,有效减少工程损失。同时提请承包人注意保留采取前述措施的证据材料。
      八、个别项目工期紧迫,承包人能否组织提前复工?工地复工后应当采取哪些基本的防控措施?
      本次新冠肺炎疫情形势严峻,全国各地均采取了近乎史无前例的相关管控措施以遏制疫情进一步蔓延传播。多地政府均明确,非特殊企业(保障城乡运行必需、疫情防控必需、群众生活必需、其他涉及重要国计民生、供港供澳及特殊情况急需复工的相关企业),不得提前复工,以更好保障人民群众生命安全和身体健康。因此,即使个别项目工期紧迫,也尽量不要采取提前复工措施。建议承包人通过与发包人采取各种方式密切沟通,尽量在采取充分的疫情防控措施、并且在政府管制措施允许的期间内和条件全部满足之后,再行组织复工。否则,有可能因未执行政府的疫情管控措施而导致疫情传播或扩散而承担行政甚至刑事责任。
      无论是在假期结束后复工,还是假期期间因特殊原因提前返工,承包人都需要将复工后对疫情的各项防控措施做到位。为此,建议:
      一是严格控制施工现场的人员出进。首先应对建筑工人进行实名制登记,逐一核实施工现场已有建筑工人的身份信息;其次应当暂时杜绝有发热现象的疑似人员以及来自湖北区域或与该区域人员有过接触的建筑工人进入施工现场;再者需要对每日进入施工现场的人员实行严格的登记管理制度,并同时进行体温测量、口罩发放、消毒液处理等。
      二是对施工现场实行特殊时期的规范化管理。首先应当结合疫情建立建筑工人在施工现场的作业制度(例如:日常体温测量和消毒报告监督、禁止参与或组织群体性集聚活动、禁止面对面或近距离就餐等),强化疫情期间建筑工人自身的防控义务与责任;其次安排专门人员定期对建筑工人的生活区、作业区等区域进行全面消毒和卫生清洁等;再者,建立应急防控制度,一旦发现有建筑工人出现发热、咳嗽等症状,立即排查该人员的过往接触史,并将该人员及逾期与其有接触的人员予以隔离,同时将情况上报建设单位和主管部门。
      九、施工企业因受疫情影响在内部劳动用工及工资支付等方面有哪些重点注意事项?
      随着新冠肺炎疫情的持续蔓延,国家及各级地方政府相继出台了一系列应对疫情的劳动用工政策,涵盖内容包括但不限于:工资发放、劳动关系处理、延长假期、工伤认定等方面。其中国务院办公厅于2020年1月27日发布了关于延长2020年春节假期的通知,延长2020年春节假期至2月2日,春节假期共计10天。随之各地相继出台政策要求企业的复工时间不得早于2020年2月9日,又将春节假期总天数延长到了17天。
      在内部劳动用工方面,建议相关施工企业:
      一是做好企业员工关于疫情的排查工作,梳理员工在春节假期的坐落地、接触人员、外出情况以及身体状况、返岗时间等;
      二是可通过企业内部各种交流平台(例如微信群、QQ群、OA系统、公众号、电子邮件等)向员工宣传疫情防控知识、国家管控政策以及疫情涉及的法律问题和责任等;
      三是应当执行国务院及当地政府关于延迟复工的政策要求,及时下达外来务工人员延期返程的指令,非特殊工程项目或法定行业不得要求员工提请返工引发集聚现象。
      在工资支付方面,《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)第二条规定,企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费。对于生活费的发放标准,以重庆地区为例,根据重庆市人力资源和社会保障局关于转发《妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定,按不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%执行。
      十、针对本次新冠疫情的影响,承包人有哪些实操性的具体措施可以采取?
      疫情来势凶猛,但举国战疫、终将必胜。在此之前,建议施工企业或项目经理结合项目运行和管理实际,综合采取多项具体措施战胜疫情、降低损失:
      一是全力防疫,完善消毒、防疫措施,保障相关人员人身安全,杜绝疫情在本项目爆发;
      二是及时向发包人书面发函,申请工期顺延或节后延迟开工等具体主张;
      三是全面梳理相关材料,做好相关索赔材料证据留存工作;
      四是及时与发包人友好协商,对实际发生的损失费用等,结合法律规定及施工合同具体约定进行合理分摊;
      五是及时梳理相关工程保险合同及条款,如有发生符合保险合同约定的索赔情形,及时报险争取理赔;
      六是做好现场保管等,全力降低疫情影响给工程施工带来的损失;
      七是提前做好复工准备,提前联系和组织建筑工人、施工材料设备等相关安排,在具备条件后经主管部门允许后第一时间复工,全力有序推进项目建设。
      最后,从目前新冠肺炎疫情的蔓延防控趋势看,这一全国性重大事件对施工企业承包人等建筑行业各类市场主体等所造成的不利影响很大程度上还将持续一段时间。在攻克新冠肺炎疫情的特殊时期,施工企业一方面需要在严格遵守疫情期间各项政策规定的基础上,做好自身企业和员工的疫情防控工作;另一方面则需结合企业自身情况、施工现场受疫情影响的情况等,因地制宜地采取各种措施尽可能减少或弱化疫情造成的损失或负面影响,以保证自身合法权益的有效维护和企业的有序运行,重庆律师也将时刻保持跟进,结合实际情况为施工企业提供行之有效的相关法律建议。
(来源:重庆市律师金沙)